EDIT (6 giugno 2018):
Come auspicato nelle conclusioni dell’articolo che segue, il CNF si è pronunciato sul punto e, con parere n. 16/2018, ha affermato la prevalenza del segreto professionale, che costituisce limite invalicabile non solo per l’avvocato ma anche per lo stesso Curatore fallimentare.
§ 1. Il quesito
L’avvocato ha l’obbligo di consegnare al Curatore fallimentare tutta la documentazione relativa al rapporto con il cliente fallito? E, in particolare, tale obbligo come si concilia con il dovere di segreto professionale?
In altri termini:
a) qual è la fonte (art. 1173 cc) – contrattuale o comunque legale – dell’eventuale obbligazione dell’avvocato di consegnare al Curatore fallimentare la documentazione relativa al rapporto con il cliente fallito?
b) se ed in quanto esista, detta obbligazione come si concilia con il segreto professionale (posto che l’eventuale esistenza dell’obbligo non sarebbe di per sé sufficiente giacché, ad esempio, anche l’obbligo di testimoniare va appunto contemperato col dovere di segretezza professionale)?
§ 2. L’avvocato ha l’obbligo di consegnare al Curatore fallimentare la documentazione relativa al rapporto con il cliente fallito?
§ 2.1. L’obbligo de quo ha fonte diretta nel rapporto contrattuale?
Se il Curatore fallimentare subentrasse nel rapporto contrattuale con il difensore, la sua richiesta potrebbe allora intendersi come proveniente dal “cliente o parte assistita”, al quale l’avvocato avrebbe appunto l’obbligo di consegnare tutta la documentazione ex artt. 27, co. 6 e 33 codice deontologico (fatta eventualmente eccezione per quella riservata di cui all’art. 48 codice deontologico), al pari di quanto avviene in sede successoria ordinaria
Com’è noto, la legge fallimentare disciplina il subentro del Curatore al fallito sui rapporti giuridici preesistenti (Capo III – Sez. IV Legge fallimentare), purché “ancora non compiutamente eseguiti da entrambe le parti” (art. 72 legge fall.), tra i quali obblighi ancora ineseguiti rientra quello di consegnare i documenti.
Per quanto qui interessa, la legge fallimentare a tal proposito dispone:
“Art. 78 – Conto corrente, mandato, commissione
II. Il contratto di mandato si scioglie per il fallimento del mandatario.”
Conseguentemente, il fallimento del mandante (cliente) non comporta l’automatico scioglimento del rapporto.
Invero, potrebbe tuttavia sostenersi che il rapporto tra cliente ed avvocato sia un mandato sui generis, in quanto avente ad oggetto un diritto “personalissimo” costituzionalmente garantito, giacché si scioglie al fallimento anche del mandate (cliente fallito), come si desumerebbe: 1) dall’interruzione automatica del processo in caso fallimento della parte assistita (art. 43 Legge fall.); 2) dalla necessità di autorizzazione del Giudice delegato a conferire (nuovo) mandato all’avvocato della Procedura (art. 25 legge fall.); 3) dalla ritenuta superfluità di una previa rinuncia al mandato nel caso di insinuazione al passivo da parte dell’avvocato del fallito in bonis. Ebbene, tutto ciò non avrebbe alcuna ragion d’essere se il rapporto professionale tra avvocato e cliente fallito non si sciogliesse ma invece proseguisse con il Curatore salvo espressa dichiarazione contraria di quest’ultimo.
Non pare, pertanto, che l’obbligo per l’avvocato di consegnare la documentazione al Curatore fallimentare possa trovare la propria diretta fonte giuridica (art. 1173 cc) nel contratto di mandato professionale con il cliente ora fallito.
§ 2.2. L’obbligo de quo ha fonte diretta nella legge?
Per quanto qui interessa, la legge fallimentare dispone:
“Art. 86 – Consegna del denaro, titoli, scritture contabili e di altra documentazione
I. Devono essere consegnate al curatore: a) il denaro contante per essere dal medesimo depositato a norma dell’articolo 34; b) le cambiali e gli altri titoli compresi quelli scaduti; c) le scritture contabili e ogni altra documentazione dal medesimo richiesta o acquisita se non ancora depositate in cancelleria.
II. Il giudice delegato può autorizzarne il deposito in luogo idoneo, anche presso terzi.”
La norma è espressa in termini assoluti (non viene infatti individuato il soggetto tenuto alla consegna), sicché parrebbe riguardare “chiunque” fosse in possesso di documenti del fallito ed a qualunque titolo, ivi compreso l’avvocato (in questi termini, COA ROMA, parere del marzo 2017).
§ 3. L’obbligo (legale) prevale sul segreto e riserbo professionale?
Conformemente a quanto previsto in sede penale (art. 622 c.p. e art. 200 cpp), il nuovo codice deontologico forense stabilisce:
«Art. 13 – Dovere di segretezza e riservatezza
L’avvocato è tenuto, nell’interesse del cliente e della parte assistita, alla rigorosa osservanza del segreto professionale e al massimo riserbo su fatti e circostanze in qualsiasi modo apprese nell’attività di rappresentanza e assistenza in giudizio, nonché nello svolgimento dell’attività di consulenza legale e di assistenza stragiudiziale e comunque per ragioni professionali.
Art. 28 – Riserbo e segreto professionale
1. È dovere, oltre che diritto, primario e fondamentale dell’avvocato mantenere il segreto e il massimo riserbo sull’attività prestata e su tutte le informazioni che gli siano fornite dal cliente e dalla parte assistita, nonché su quelle delle quali sia venuto a conoscenza in dipendenza del mandato.
2. L’obbligo del segreto va osservato anche quando il mandato sia stato adempiuto, comunque concluso, rinunciato o non accettato.
3. L’avvocato deve adoperarsi affinché il rispetto del segreto professionale e del massimo riserbo sia osservato anche da dipendenti, praticanti, consulenti e collaboratori, anche occasionali, in relazione a fatti e circostanze apprese nella loro qualità o per effetto dell’attività svolta.
4. È consentito all’avvocato derogare ai doveri di cui sopra qualora la divulgazione di quanto appreso sia necessaria:
a) per lo svolgimento dell’attività di difesa;
b) per impedire la commissione di un reato di particolare gravità;
c) per allegare circostanze di fatto in una controversia tra avvocato e cliente o parte assistita;
d) nell’ambito di una procedura disciplinare.
In ogni caso la divulgazione dovrà essere limitata a quanto strettamente necessario per il fine tutelato.
5. La violazione dei doveri di cui ai commi precedenti comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura e, nei casi in cui la violazione attenga al segreto professionale, l’applicazione della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.»
Stante quanto sopra, considerato che il Curatore non è il cliente né la parte assistita (cfr. § 2.1), ed avuto altresì riguardo al fatto che compito primario del Curatore non è tanto quello di amministrare la società fallita quale nuovo legale rappresentante della stessa ma piuttosto quello di garantire i creditori (par condicio) e di accertare eventuali responsabilità dell’ex cliente (cfr. art. 33 legge fall.) quindi con un conflitto di interessi (anche solo potenziale) tra il curatore e l’ex cliente (che a suo tempo conferì l’incarico professionale), l’avvocato ha davvero l’obbligo di consegnare al Curatore tutta la documentazione, ricevuta dal cliente in bonis, da cui emerga magari una responsabilità (anche penale) di quest’ultimo? O prevale invece il dovere di segretezza e riserbo professionale?
Tra le citate eccezioni al segreto professionale non rientra espressamente l’ipotesi prevista dall’art. 86 legge fallimentare, sicché si rende necessario un contemperamento interpretativo (rectius, discrezionale) tra i suddetti doveri confliggenti, di pari rilevanza costituzionale, senza poter peraltro fare troppo affidamento su previsioni normative stabilite per fattispecie analoghe (si pensi, all’art. 119 TUB, che supera espressamente il segreto bancario in favore del Curatore), che verrebbe la tentazione di interpretate a contrario in virtù del brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit, ma si tratterebbe appunto di una interpretazione opinabile.
§ 4. Conclusioni.
Stante quanto sopra, l’avvocato risulta in ogni caso esposto ad una azione di responsabilità (penale, civile e deontologica):
1) da parte della Procedura, ove si propendesse per la prevalenza del segreto professionale;
2) da parte dell’ex cliente ove, per converso, si propendesse per la prevalenza del dovere di consegna dei documenti.
Del resto, risulterebbero poco utili soluzioni di compromesso: infatti, qualora si rimettesse al difensore la scelta o cernita dei documenti da consegnare al Curatore, con ciò stesso si ammetterebbe l’operatività (seppur parziale ma discrezionale) del segreto professionale sull’obbligo di ostensione al Curatore.
In attesa che il Consiglio Nazionale Forense possa eventualmente pronunciarsi sul punto (allo stato, non si rinvengo, infatti, pareri né precedenti giurisprudenziali in termini), sarebbe opportuno che il difensore, richiesto dal Curatore, eccepisse prudenzialmente il segreto professionale contestualmente proponendo immediata azione di accertamento in via preventiva avanti al giudice.
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